La materia de prevención de lavado de dinero a pesar de haber sido creada con algunas similitudes a otras materias se debe entender como nueva, surgida por la necesidad de combatir la delincuencia organizada desde su inteligencia y logística, con nuevos objetivos, conceptos, derechos y obligaciones.
En materia de prevención en lavado de dinero, el concepto de grupo empresarial ha sido motivo de debate por clientes, especialistas y autoridad para dichos efectos; ya que el concepto establecido en la normativa aplicable, te da derecho aplicar reglas específicas que resultan en facilidades.
El debate se centra básicamente en que dado que para efectos fiscales, este concepto está relacionado con el de partes relacionadas, hay quienes pretenden aplicarlo conforme a la materia fiscal, siendo que en la normativa de prevención de lavado de dinero hay una definición expresa y con elementos propios.
En la normativa de prevención de lavado de dinero se prevén facilidades administrativas a los grupos empresariales, siempre que se cumplan los elementos de la definición contenida en dicha normativa.
En este artículo trataremos de eliminar confusiones entre estos conceptos y hablaremos de la aplicación de las facilidades administrativas que han ido surgiendo respecto al cumplimiento de las obligaciones de los grupos empresariales conforme la regulación de prevención de lado de dinero, mismas que se encuentras dispersas en normativa secundaria y en criterios interpretativos de la Unidad de Inteligencia Financiera.
Preámbulo general
Conforme a la regulación mexicana de prevención de lavado de dinero, las personas que realicen actividades vulnerables de las establecidas en el artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), deben de cumplir con una serie de obligaciones.
La LFPIORPI y su normativa secundaria, así como su cumplimiento, ha ido evolucionando a raíz de las dudas surgidas con motivo del análisis de su propia aplicación. Dicha evolución se ha materializado en la emisión de criterios normativos emitidos por la Unidad de Inteligencia Financiera, así como modificaciones a la regulación secundaria.
Un ejemplo de esta evolución es la simplificación de algunas de las obligaciones, cuando se realizan operaciones entre personas morales que forman parte de un Grupo Empresarial, consideradas actividades vulnerables.
¿Qué es un Grupo Empresarial?
La definición de Grupo empresarial en materia de prevención de lavado de dinero existe desde que se emitieron las Reglas de Carácter General a que se refiere la LFPIORPI; sin embargo, dicho ordenamiento ha sufrido modificaciones que le son aplicables a dicho concepto (mismas que veremos más adelante).
Como lo hemos comentado, desde su creación, el concepto de Grupo Empresarial ha sido confundido con el de partes relacionadas en materia fiscal.
Para efectos fiscales -conforme al artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta-, se considera que dos o más empresas son partes relacionadas, cuando hay una participación de una empresa en la administración de otra en su administración, control o capital, pudiendo ser de manera directa o indirecta o que la participación sea de varias empresas hacia una empresa, hacia varias empresas o varias empresas hacia varias empresas.
Esta definición fiscal es diferente al concepto de Grupo Empresarial establecida en la fracción X, artículo 3 de las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (RCG-LFPIORPI) que señala que se trata de un conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación en el capital social, en las que una de las personas mantiene el control de las otras.
Como es posible observar, para efectos de las RCG-LFPIORPI se considera que existe un Grupo Empresarial únicamente cuando se trata de un conjunto de personas morales (a diferencia de para efectos fiscales en donde una parte relacionada puede ser entre personas morales y personas físicas), y que una de la mismas mantenga el control sobre las otras a nivel participación del capital social de las demás.
Si bien pareciera que ambas definiciones son iguales, hay una diferencia sutil pero que las distingue radicalmente: mientras que para efectos fiscales –parte relacionada- no es necesario el control de una sociedad sobre otra, sino que basta la participación accionaria o administrativa, para efectos de la prevención de lavado de dinero –grupo empresarial- sí lo es. Esto implica que una persona moral debe ejercer el control accionario sobre o hacia las otras, como en una forma de integración corporativa tipo “holding”.
Es importante recalcar que del análisis de la definición para efectos de prevención de lavado de dinero, se trata de un control de capital y no de un control efectivo.
Participación de Capital:
Actos u operaciones consideradas actividades vulnerables entre empresas que forman parte de un Grupo Empresarial
Ahora bien, habiendo analizado las diferencias entre grupo empresarial y partes relacionadas a efecto de determinar con precisión en qué casos son aplicables las reglas en materia de prevención de lavado de dinero, revisaremos el régimen aplicable en caso de realizar Actividades Vulnerables entre personas morales que formen parte del Grupo Empresarial.
De manera general, quienes realizan Actividades Vulnerables, previo o durante la ejecución de un acto u operación de los establecidos en el artículo 17, deben identificar a cada uno de sus clientes y usuarios, solicitándoles cierta información y verificando su autenticidad, para a su vez, crear un expediente único de identificación con dicha información y, en su caso, presentar los avisos correspondientes ante el SAT.
A este respecto, conforme al artículo 14 de las RCG-LFPIORPI a que se refiere la LFPIORPI, no es necesario que todas las personas morales que forman parte de un Grupo Empresarial generen expedientes de identificación de clientes que tienen en común, sino que basta con que una lo integre y conserve. Lo anterior, siempre que cuenten con el consentimiento expreso del cliente o usuario, haya un convenio entre las personas morales de que podrán intercambiar los datos y documentos con el objeto de realizar una nueva Actividad Vulnerables con dicho cliente o usuario, quien lo integre se obligue a mantenerlo a disposición de las otras personas morales para consultarlo o para cumplir con algún requerimiento de la autoridad. Respecto a esta facilidad, es necesario que en caso de una revisión del SAT, la persona que no cuente con el expediente -por encontrarse en posesión de otra persona moral parte del Grupo Empresarial-, se lo comunique en estos términos a dicha autoridad, ya que al no recibir de manera inmediata el expediente, ésta podría llegar a entender que el expediente no existe y lo están generando a raíz de la revisión.
Por otro lado, si bien conforme a los anexos establecidos en el artículo 4 de las RCG-LFPIORPI, dentro del expediente único de identificación, no se tiene que incluir información sobre la actividad u ocupación de los clientes o usuarios, cuando exista una relación de negocio –entendida como aquella establecida de manera formal y cotidiana, amparada por un contrato para realizar actos u operaciones que no se extingan con la realización de los mismos- ésta sí debe solicitar.
Habiendo especificado lo anterior, es importante señalar que dentro de los Grupos Empresariales el tratamiento de intercambio respecto de la información sobre la actividad u ocupación de los clientes o usuarios –la específica en caso de haber una relación de negocios-, debe limitarse a los casos en donde se busque fortalecer las medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que sirvan para lavar dinero o sus delitos relacionados. Respecto a lo anterior, es importante que la comunicación para hacer la solicitud de la información la realice el responsable designado y que la respuesta sea firmada por el representante de la persona requerida, y siempre deberá garantizar la seguridad y confidencialidad de la información intercambiada.
Es importante mencionar que aun siendo parte de un grupo empresarial –no como en el caso de entidades colegiadas-, cada empresa que sea sujeto obligado tiene que dar cumplimiento con cada una de las obligaciones establecidas en la LFPIORPI de manera individual, con excepción a la de crear un expediente de identificación, tal como ya lo vimos.
Ahora bien, el 24 de julio de 2014 se publicó en el Diario Oficial un acuerdo que modificó las RCG-LFPIORPI en donde se incluyó el artículo 27 Bis, que establece una facilidad administrativa que permite en ciertos supuestos, no presentar el aviso correspondiente en caso de realizar alguna Actividad Vulnerable, conforme a la LFPIORPI y su normativa secundaria.
Dentro de estos sujetos obligados, se encuentran las personas morales que sean parte del Grupo Empresarial y que celebren:
- Operaciones de mutuo, préstamos u otorguen créditos exclusivamente a empleados de las empresas integrantes del Grupo Empresarial –esto quiere decir que los préstamos pueden ser dados de una empresa a sus propios trabajadores o a trabajadores de otras empresa que forme parte del grupo-, ya sea que la persona moral otorgue el dinero o que el mismo venga de la administración de fondos aportados por trabajadores. Es importante mencionar que para que aplique esta facilidad es necesario que el dinero sea ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financiero.
Por otro lado, es importante mencionar que de conformidad con los criterios emitidos por la autoridad, la celebración de contratos de mutuo, el otorgamiento de préstamos, fianzas, avales o garantías corporativas, así como la constitución de cualquier otro tipo de garantía entre las empresas del mismo Grupo Empresarial, siempre que sea parte de la operación interna entre dichas empresas, deriven de una estrategia comercial o una necesidad por la operación del Grupo Empresarial, y por lo tanto no exista ofrecimiento al público en general, no se entenderán como Actividades Vulnerables.
- Arrendamientos realizados arrendador y arrendatario que sean parte del Grupo Empresarial y también, la contraprestación haya sido cubierta por conducto de Instituciones del Sistema Financiero cuando haya flujo de recursos. Esto porque la contraprestación pudiera no darse a través de dinero sino a través de otros bienes, permuta o que se trate de un arrendamiento gratuito.
Como es posible observar, el principal elemento para la definición de Grupo Empresarial conforme a la regulación de prevención de lavado de dinero, es el control accionario de una persona moral a las demás. El objetivo de este artículo es primordialmente que se pueda determinar cuándo nos encontramos ante dicho concepto y así aplicar de manera correcta las facilidades que se han ido otorgando para los actos u operaciones que realizan entre dichas personas morales.